Od braku dobrego prawa gorsze jest chyba tylko dobre prawo, którego nikt nie stosuje. Pomijamy oczywiście złe prawo, zjawiskom powszechnym nie trzeba poświęcać więcej uwagi niż to konieczne, a już analizowanie ich może być wręcz fatalne w skutkach dla naszego dobrego samopoczucia.

Wobec coraz częstszych kłopotów nabywców mieszkań z nieuczciwymi, a czasem nieudolnymi firmami deweloperskimi Ustawodawca pochylił się nad konsumentem i w drodze tzw. ustawy deweloperskiej dał mu narzędzia pozwalające inwestować spłacany ciężką pracą kredyt bez ryzyka utraty środków. Niestety dla konsumenta Deweloperzy otrzymali w tej samej ustawie narzędzie pozwalające im pro-konsumenckich rozwiązań nie stosować, o czym konsument zazwyczaj nie wie, jako że nie ma w zwyczaju czytać dokładnie umów, a jeśli już to sam zapis, że art. 4 ustawy deweloperskiej nie stosuje się niewiele mu mówi. Z jednej bowiem strony nie stosuje się bliżej nieznanego art. 4, z drugiej jednak we wszelkich mediach pojawiały się informacje, że odtąd konsument jest bezpieczny, a skoro konsument wie, że może czuć się bezpieczny, to tym bardziej umowy nie czyta.

Ustawa deweloperska co prawda nakazała stosowanie różnego rodzaju gwarancji i zabezpieczeń, jednak nie dotyczy to przedsięwzięć, w odniesieniu do których sprzedaż rozpoczęła się przed dniem wejścia w życie ustawy. Sama ustawa pochodzi z roku 2011r. więc problem wydawać by się mógł przebrzmiały, a jednak przedsięwzięcia, co których „sprzedaż nastąpiła” przed dniem wejścia w życie wciąż pozostają nierzadko nieukończone, co problem ten aktualizuje. Co bowiem oznacza „rozpoczęcie sprzedaży” Ustawodawca wytłumaczył dość lakonicznie. Na tyle, że Deweloperzy mogą dość swobodnie pojęcie to interpretować, w sposób jak najbardziej korzystny dla siebie, co oczywiste.

Pojęcie to zostało w ustawie deweloperskiej zdefiniowane w art. 3 pkt. 10), który stanowi, że rozpoczęcie sprzedaży to podanie do publicznej wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego.

Firmy deweloperskie, jak wskazuje praktyka, dokonują wykładni pojęcia rozpoczęcia sprzedaży, zgodnie z którą sprzedaż uważa się za rozpoczętą z chwila publikacji informacji o tym, że dany deweloper będzie sprzedawał lokale mieszkalne w danej lokalizacji. Co za tym idzie, wszystkie przedsięwzięcia deweloperskie, o których poinformowano przed dniem wejścia w życie ustawy zwolnione z obowiązku ustanowienia środków ochrony.

Powyższą wykładnię uznać należy za nieprawidłową i, co więcej, niezgodną z poglądami wyrażanymi w doktrynie.

Należy opowiedzieć się za takim rozumieniem omawianego pojęcia, zgodnie z którym o rozpoczęciu sprzedaży można mówić gdy łącznie spełnione są następujące warunki:

1) deweloper opublikował informację skierowaną do bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców w przedmiocie oferowania lokali do sprzedaży, 2) deweloper posiadał już projekt architektoniczno-budowlany, 3) wydana została decyzja o pozwoleniu na budowę i była ona ostateczna.

Pogląd, zgodnie z którym wystarczające jest spełnienie warunku z pkt. 1) opiera się na dosłownym brzmieniu przepisu zawierającego definicję rozpoczęcia sprzedaży.

Konieczność spełnienia dalszych warunków, o których mowa w pkt. 2) i 3) wynika z tego, że nie można oferować (nawet jeśli rozpoczęcie sprzedaży jest uznawane za zaproszenie do negocjacji, nie zaś za ofertę w rozumieniu Kodeksu cywilnego) lokalu, który nie istnieje jeszcze nawet w sferze projektu i co do którego nie jest wiadome, czy w ogóle będzie on mógł być wybudowany.

Rozstrzygając kwestię tego, czy doszło do rozpoczęcia sprzedaży, należy wskazać na jeszcze jeden argument przemawiający za tym, że o rozpoczęciu sprzedaży nie można mówić przed powstaniem projektu architektoniczno-budowlanego i przed uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę.

Mianowicie, jakkolwiek umowa z deweloperem jest umową określoną, zdefiniowaną i uregulowaną w ustawie, to jednak nie można zapomnieć, że jest to ciągle umowa sprzedaży (przedwstępna). W przypadku, w którym deweloper dokonuje rozpoczęcia sprzedaży w istocie mamy do czynienia ze sprzedażą rzeczy przyszłej, a więc zastosowanie znajdzie przepis art. 155 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepis ten stanowi, że jeśli przedmiotem umowy zobowiązującej do przeniesienia własności są rzeczy oznaczone tylko co do gatunku lub rzeczy przyszłe (art. 155 § 2 zd. 2 k.c.) do przeniesienia własności konieczne jest przeniesienie posiadania; co za tym idzie i co wprost wynika z przepisu, w zakresie rzeczy przyszłych – nie ma możliwości ich sprzedaży, a istnieje jedynie możliwość zobowiązania się do przeniesienia ich własności, czyli możliwość zawarcia umowy przedwstępnej sprzedaży.

Instytucja umowy przedwstępnej uregulowana jest w przepisie art. 387 § 2 k.c., który stanowi, że umowa przedwstępna musi zawierać istotne elementy umowy przyrzeczonej.

Reasumując, sama informacja, że deweloper będzie sprzedawał lokale w danej lokalizacji jest niewystarczająca, jako że nie można mówić o rozpoczęciu sprzedaży tak długo, jak długo sprzedaż ta jest niemożliwa. Deweloper nie może powoływać się na to, że rozpoczął sprzedaż w danym dniu skoro w dacie tej nie mógłby zawrzeć żadnej umowy sprzedaży.

Jeśli nabywca decyduje się kupić określoną rzecz, która jeszcze nie istnieje, to oczywiste jest, że musi mieć wiedzę, co do tego, jaka to jest rzecz. Można zatem nabyć określony model samochodu, który nie zjechał jeszcze z taśm produkcyjnych, ale samochodu X, który jeździ na wodę i który fabryka być może kiedyś wyprodukuje już nie.

Do rozstrzygnięcia pozostaje wobec powyższego, w jaki sposób konsument może chronić się w sytuacji, w której ochrony tej mu nie udzielono?